Hintergrund und Inkrafttreten

Das Parlament hat im September 2020 das Bundesgesetz zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register (DLT-Vorlage) verabschiedet. Mit dem Mantelgesetz wurden verschiedene Bundesgesetze so angepasst, dass sich die Schweiz als ein führender, innovativer und nachhaltiger Standort im Bereich Blockchain / Distributed-Ledger-Technologie weiterentwickeln kann. Die im Rahmen der DLT-Vorlage beschlossenen Änderungen im Obligationenrecht (OR), im Bucheffektengesetz und im Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG) sind per 1. Februar 2021 in Kraft getreten. Die übrigen Bestimmungen, insbesondere die nachfolgend relevanten der DLT-Vorlage im im Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG), sind per 1. August 2021 in Kraft getreten.

Mit der neuen Bestimmung in Art. 242b SchKG soll jeder Dritte, der eine entsprechende gesetzliche oder vertragliche Berechtigung an den Daten im Rahmen eines Konkurses nachweist, den Zugang zu diesen Daten oder deren Herausgabe verlangen können (Art. 242b SchKG).

Herausforderungen in der Praxis

Bei der Herausgabe von Daten im Konkurs im Sinne des DLG-Gesetzes erweist sich in der Praxis als grosse Herausforderung. Denn selbst, wenn ein Lizenznehmer einen Anspruch geltend machen kann, scheitert es in der Praxis bei der Herausgabe nicht selten daran, dass die zuständigen Konkursbeamten gar nicht genügend Erfahrung oder IT-Fachkenntnisse besitzen, um die Herausgabe des Source-Codes innert nützlicher Frist zu veranlassen. Darüber hinaus werden der neuen SchKG-Bestimmung nicht alle Herausgabefälle, wie sie in Software-Escrow-Agreements festgelegt werden, vorgesehen, sondern – dem Gesetz entsprechend – nur auf Konkursfälle.

Die neuen Bestimmungen im DLT-Gesetz, welche die neue Bestimmung im SchKG eingeführt haben, bieten somit keine genügende Sicherheit für Lizenznehmer, welche aus Risikoüberlegungen den Zugriff auf den Source-Code benötigen.

Fazit und Empfehlungen

Mit anderen Worten, bietet ein Software-Escrow-Agreement von SWEAG, welches durch das treuhänderische Eigentum und den bei SWEAG physisch hinterlegen Datenträgern mit dem Source-Code weiterhin ein Maximum an Schutz, um den Sicherheitsbedürfnissen eines Lizenznehmers vollständig gerecht zu werden.

Daher besteht auch nach Inkrafttreten des DLT-Gesetzes weiterhin ein erhöhtes Bedürfnis für Software-Escrow-Agreements, wobei nur spezialisierte Anbieter mit den richtigen Einrichtungen und Massnahmen, wie die SWEAG, den raschen Zugriff auf den Source-Code garantieren können.