Rechtliche Hintergrund zum Konkursfall

Mit der Eröffnung des Konkurses verliert der Software-Hersteller das Recht über sein Vermögen zu verfügen. Das gesamte pfändbare Vermögen bildet, unabhängig davon wo es sich befindet, die Konkursmasse, aus welcher die Gläubiger befriedigt werden (Art. 197 Abs. 1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG). Folglich fallen alle Aktiven eines konkursiten Software-Herstellers, wie beispielsweise seine Hardware und auch seine Urheber- und anderen Rechte an Software und immateriellen Gütern, in die Konkursmasse. Das bedeutet, dass ein Datenträger, der bei einem beliebigen Escrow-Agent hinterlegt wurde, in der Folge vielfach auch herausverlangt (admassiert) wird, wenn sich der Datenträger noch im Eigentum des Herstellers befindet. Der Escrow-Agent ist bei Straffolge verpflichtet dem Konkursverwalter das Hinterlegungsobjekt herauszugeben (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 4 SchKG).

(untaugliche) alternative Software-Escrow-Modelle

In der Praxis kommen auch vermeintlich alternative Software-Escrow-Modelle zur Anwendung: Beispielsweise versuchen Lizenznehmer zur Erreichung der gewünschten Sicherheit von einem Software-Hersteller die Herausgabe und Hinterlegung des verschlüsselten Source-Codes beim Lizenznehmer durchzubringen. Damit wird jedoch ausser Acht gelassen, dass, selbst wenn der Schlüssel abgegeben wird, um den Source-Code in einem Herausgabefall zu entschlüsseln, der abgegebene Datenträger nicht im Eigentum des Lizenznehmers steht. Folglich wird der Lizenznehmer zur Herausgabe des Datenträgers zuhanden der Konkursmasse verpflichtet. Ausserdem sind dem Lizenznehmer in jedem Fall die Nutzungsrechte zur Bearbeitung des Source-Codes im Herausgabefall vertraglich zuzusichern.

In andern Fällen wird von Software-Herstellern angeboten, den Source-Code bei einer Bank in einem Schliessfach zu hinterlegen, wobei der Zugriff nur durch beide Parteien gemeinsam erfolgen kann. Die Pflicht zum gemeinsamen Handeln führt bei Unstimmigkeiten zu unlösbaren Pattsituationen, welche den Zugriff verunmöglichen. Des Weiteren führt die unklare Eigentumssituation an den hinterlegten Objekten unweigerlich zur Admassierung des Hinterlegungsobjekts.

Die richtige Vertragsgestaltung – mit dem Know-how von SWEAG

Die richtige Vertragsgestaltung stellt daher ein wichtiges Kernstück eines Software-Escrow-Vertrags dar, um die Insolvenzfestigkeit der Hinterlegung sicherzustellen. Zentral dabei ist, dass der Escrow-Agent fiduziarisches Eigentum am Hinterlegungsobjekt erwirbt. Mit einer solchen Klausel erhält der Escrow-Agent das sachenrechtliche Eigentum am Hinterlegungsobjekt. Die Eigentumsverhältnisse an den auf dem hinterlegten Datenträger gespeicherten Daten und den immateriellen Rechten, bleiben davon jedoch unberührt. Fiduziarisches (treuhänderisches) Eigentum bedeutet, dass der Escrow-Agent alleiniger, sachenrechtlicher Eigentümer des Datenträgers wird, diesen jedoch gleichzeitig im Interesse eines Dritten hält. Er ist sozusagen ein “Eigentümer mit Auftrag“, der unter bestimmten Umständen einem oder mehreren Berechtigten Zugriff auf das Hinterlegungsobjekt geben muss. Fehlen diese vertraglichen Vorkehrungen des Eigentumsübergangs, wird der Escrow-Agent lediglich Besitzer im Sinne eines Hinterlegungsvertrages gemäss Art. 472 ff. OR und nicht Eigentümer und wäre im Konkursfall des Softwareherstellers zur Herausgabe an die Konkursbehörden verpflichtet.

Dank der praxiserprobten, etablierten Software-Escrow-Agreements erwirbt SWEAG fiduziarisches Eigentums am Hinterlegungsobjekt. Im Falle des Konkurses des Einlieferers fällt das Hinterlegungsobjekt deshalb nicht in dessen Konkursmasse.